Por qué seguimos hablando de Daño Moral?
Por Osvaldo R. Burgos(*)
“Yo creo que solo vemos lo que conocemos”
F. Nietzsche
1- Introducción: La cuestión de los paradigmas
Gregorio Klimovsky, un reconocido matemático y filósofo argentino, suele utilizar el siguiente ejemplo:
“Un explorador británico cae prisionero de una tribu africana y, como advierte que lo miran con desconfianza, para congraciarse con el cacique indígena saca un encendedor y le muestra como se enciende. El cacique lo mira sumamente fascinado, toma el encendedor y comenta en voz alta y en perfecto inglés: ‘Es el primer encendedor que veo que prende al primer chispazo. Mire usted, tengo esta canasta llena de encendedores que no sirven.”
Luego dice, Klimovsky, que nos parece natural y obvio lo que se acepta en nuestra sociedad, por lo que Kuhn denominó la “invisibilidad de un paradigma”.[1]
En idéntica lección, el profesor Gianni Vattimo ( importantísimo filosofo italiano, creador de la teoría del pensamiento débil, que plantea la escisión del pensar en el olvido del ser heideggeriano) acostumbra comenzar sus clases interrogando a sus alumnos, respecto de si hay, entre ellos, algún vampiro: en un largo momento de la historia, cuenta, las personas se dividieron entre vampiros o no, y había reglas estrictas – científicas- para identificar a los individuos, tanto de uno como del otro grupo.
Inquiriendo a los estudiantes respecto de si sospechan vampirismo en alguno de sus compañeros; Vattimo también remite a Kuhn.[2]
Thomas Samuel Kuhn, un gran filósofo americano fallecido durante los pretenciosos años noventa –aquellos mismos durante los que Francis Fukuyama se atrevió a plantear el fin de la historia sin entender, que ello implicaría, sin más, la imposición del silencio y del sinsentido- enunció en su libro La estructura de las revoluciones científicas (publicado en 1962, con primera edición en castellano al año siguiente) la noción de los paradigmas.
Un paradigma, dice Kuhn, es aquello que sirve para ver. Y sirve, justamente porque es, él mismo, invisible: tal y como, por ejemplo, las lentes de un microscopio.
Hay un complejísimo mundo al que es imposible acceder sin utilizar estas lentes, pensadas para ver a través de ellas.
De la misma forma, la realidad no puede construirse sin el auxilio de los paradigmas.
Cada individuo resultaría, así, tributario de un paradigma que determina la amplitud de su pensamiento, estableciendo aquello que será, para él, lo pensable.
Según creo –y planteo en mi tesis doctoral- ese paradigma es la propia noción de la juridicidad: si se realizara la experiencia de trasladar hacia un lugar sin ley a personas provenientes de distintas cosmovisiones, parece obvio que – independientemente de la formulación hipotética de una dinámica propia de interacción social, entre ellas- cada individuo traspolará -a ese nuevo escenario sin legalidad- su propia idea de lo justo y de lo legítimo.
El derecho no habita en los tribunales sino en los justiciables predispuestos a su respeto; todos los hombres transitamos, mientras somos, una huella paradigmática y común de juridicidad.
En ella, solemos repetir conceptos y formulaciones discursivas, sin preguntarnos su origen ni cuestionarnos acerca de su validez.[3]
El daño moral y su insostenible equiparación con el conjunto de daños extra-patrimoniales parece ser, en tal sentido, un ejemplo de los más obvios, de entre todos aquellos que la Teoría Jurídica está en condiciones de ofrecer.
2- La clasificación de los daños en orden a su patrimonialidad.
Coherente con sus fuentes y con las prioridades impuestas por su contexto, el Código Civil Argentino establece, respecto a los daños, una clasificación binómica excluyente: daños patrimoniales y daños no patrimoniales (o, peor aún, extrapatrimoniales)
Parece claro que la utilización de tan férreo paradigma, en la clasificación, no admite posibilidad alguna de eclecticismos ni de tercerías: todo lo que no es patrimonial será, forzosamente, no patrimonial (si es que ambos conceptos se sitúan en un pie de igualdad) o extrapatrimonial (si es que la patrimonialidad constituye la regla y todo lo que no ingresa en ella se reputa como una excepción difusa)
Se trata, de cualquier manera, de una clasificación que parte de la consideración de las cosas, antes que de la atención a la persona dañada. Responde, claro está, a una concepción patrimonialista, más coherente con la responsabilidad civil –y su intención sancionatoria- que con el derecho de daños –y su compromiso con la integridad, irrepetible, de cada justiciable-
En tal coherencia, la limitación de legitimación activa expuesta por el artículo 1078, parece ser una prueba irrefutable de lo que estamos afirmando: si solo el damnificado directo puede reclamar daño moral y, más aún si, ante la eventualidad de su muerte, tal posibilidad solo se reconoce a los herederos forzosos; surge muy claramente que la afección al ámbito moral de una persona se subordina, aquí, a la integridad de su patrimonio y a las posibilidades de disposición y transferencia de sus bienes.
Más allá del consenso doctrinal, casi unánime, en la interpretación amplia del exigido carecer de heredero forzoso, para que alguien pueda reclamar un daño propio solo ante la muerte del que se juzga como directamente damnificado –interpretación que postula la posibilidad de obviar el rígido orden de prelación y exclusión dispuesto para la trasmisión mortis causa- y sin desconocer las periódicas excepciones jurisdiccionales a esta limitación –fundadas, siempre, en principios generales que se entienden superiores a las normas y las contrarían expresamente, con la peligrosidad que ello implica para la previsibilidad del ordenamiento conjunto-; la jerarquización ontológica instaurada por nuestra regulación patrimonialista, permanece incólume.
En este planteo, el daño moral sería una especie de menoscabo accesorio, una suerte de circunstancia agravante en el reproche sistémico que se proyecta sobre el responsable, por su agresión a los bienes de la víctima: “No solo has afectado el patrimonio de otra persona (lo que motiva un juicio disvalioso sobre tu accionar) sino que, además, has interferido en su moralidad”, se le dice a quien ha causado un daño.
Deviene entonces, el daño moral, susceptible de estandarizarse y, de ordinario, se subordina a la fehaciente acreditación y cuantía del daño patrimonial: no son raros los casos en los que su entidad resulta medida, incluso, en términos de porcentaje.
El gran interrogante parece ser, sin embargo, si bajo este paradigma existen posibilidades serias de pensarlo de otro modo.
3. ¿Daño Moral o Daño Jurídico?
En su obra “Deslinde conceptual entre ‘daño a la persona’, ‘daño al proyecto de vida’ y ‘daño moral”, el profesor Carlos Fernández Sessarego[4] – creador del daño al proyecto de vida y, sin dudas, uno de los juristas latinoamericanos más reconocidos, hoy, a nivel internacional- sostiene que fueron los juristas franceses del siglo XIX quienes decidieron llamar ‘moral’ a la lesión expresada en dolor o padecimientos; es decir, al sufrimiento aprehendido por la juridicidad positiva que hoy integra el concepto de daño moral en sentido estricto.
Empero, tal denominación supone, de por sí, una limitación notable, en cuanto propone la asimilación de lo jurídico –naturalmente intersubjetivo- al orden de lo moral –esencialmente subjetivo-
Sabemos que fue la doctrina francesa, también, quien propusiera el término “moral” para referirse a la persona de existencia ideal, no física.
Es decir: dentro del paradigma lingüístico adoptado por nuestro derecho continental; el término “moral” abarcaría, así, todo aquello que carece de entidad material.
En este entendimiento, si partimos del convencimiento (ya insustentable) de que:
1- todo lo patrimonial es tangible,
2- nada puede ser, a la vez, patrimonial y no patrimonial, y
3- nada puede existir por fuera del par patrimonial (material) / no patrimonial (inmaterial);
Insistiendo en la centralidad del patrimonio y sin desplazar el foco de atención del fenómeno conjunto; parecería no haber mayores alternativas que las de hipostasiar género y especie.
Tal es la falencia, a nuestro juicio, de la concepción jurídica del daño moral en sentido amplio que incluye, dentro de su determinación, conceptos que nada tienen que ver con la original formulación de penurias y aflicciones.
4- El daño moral y los daños a la persona.
En el proceso de objetivización y posterior victimización, experimentado por el derecho de daños; el patrimonio ha perdido su antigua centralidad: hoy, es el hombre material – siguiendo a Heidegger, tiempo y libertad de un acaecimiento irrepetible- la medida y el fin de todo el derecho.
De acuerdo con las observaciones de Kuhn –con las que iniciáramos estas líneas- al cambiar el paradigma de observación, debieran cambiar los modos de la realidad, a través suyo construida:
El concepto de “persona moral” ha perdido vigencia, irremediablemente; por alguna circunstancia, con la formulación del “daño moral”, seguimos empeñados.
¿Cómo compatibilizar, en este proceso, la noción del daño moral con el, hoy, difundido concepto de daños a la persona?[5]
Sostenemos enfáticamente que no debiera confundirse el concepto de daños a la persona, con la arraigada idea de extrapatrimonialidad.
En cuanto a la naturaleza de sus consecuencias, los daños a las personas pueden ser tanto patrimoniales como extrapatrimoniales.
Su formulación no supone la intercesión de una tercería a la tradicional clasificación binómica fundada en los bienes. Mucho más allá de eso, expresa -según venimos sosteniendo- un cambio de paradigma en la apreciación de la realidad de los daños.
Solo desde tales parámetros –y ciñéndonos a la vigencia de sus límites- nos parece posible proponer –en orden de patrimonialidad- la siguiente clasificación:
1- Daños a la persona con consecuencias patrimoniales:
-Daño biológico (incapacidad psicofísica)
Incluye daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance (probabilidad)
Engloba, en su determinación, muchos de los llamados nuevos daños: daño sexual, daño de filiación por cortesía, daño psíquico, etc.
2- Daños a la persona sin consecuencias patrimoniales:
a) Daño al Proyecto de Vida (daño a la libertad)
Supone la imposición del abandono, temporario o definitivo, de una huella trazada con objetivos ciertos.
Esta huella no es una probabilidad ni define un objetivo, meta o lugar, sino que expresa una elección de existencia.
Por ejemplo: no es un proyecto de vida ser presidente, sino dedicarse a la política. No constituye un proyecto de vida la ambición de ser Lionel Messi –o, en términos de Unamuno, la ambición de ocupar su lugar[6]- y sí lo es, en cambio, la expectativa de ser un futbolista profesional.
b) Daño Existencial (daño al tiempo)
Supone la merma en la calidad de vida, la resignación del placer. Se manifiesta en la afección, temporaria o definitiva, de la forma de vida libremente elegida, que incide sobre el proyecto más básico y compartido: el de vivir.
Si se considera -como suelen hacerlo ciertos utilitaristas “negativos” desde John Stuart Mill- que el placer se define, justamente, como la ausencia de displacer, sería viable la inclusión, en este concepto, del tradicionalmente llamado daño moral en sentido restringido (pena, angustia o aflicción no patológica).
5- Conclusiones
Esta clasificación es propia y no sabemos qué cabida podrá tener en el mundo doctrinario.
El profesor Fernández Sessarego, por caso, sostiene una división bipartita de los daños a la persona, distinguiendo:
a) Daños a la unidad psicosomática –que incluiría tanto las lesiones, daño biológico o daño a la salud, como el daño moral o daño al bienestar- y
b) daño al proyecto de vida, que no refiere a la vida ordinaria sino al destino de la persona y afecta su libertad fenoménica.
Es decir: no acepta, por estimarla sobreabundante, la proposición italiana de autonomía del Daño Existencial como concepto escindible del proyecto vital de cada ser humano.
A su turno, el dr. Jorge Mario Galdós se plantea la improbabilidad de que pueda determinarse, en nuestra concepción normativa, el resarcimiento de un daño al proyecto de vida.[7]
De cualquier forma nuestra formulación no pretende ser irreductible: en un mundo sin referencias metafísicas excluyentes -según planteo de Gianni Vattimo, al que adherimos sin reservas- el ser se define en la con-versación; la construcción del conocimiento ( y ya no del saber) será, siempre, un fenómeno colectivo.
Lejanos los tiempos decimonónicos de inspiración individual y aspiración al heroísmo y a la trascendencia, habitamos una realidad construida a partir de paradigmas claramente diferenciados de aquellos que inspiraron la génesis de nuestro sistema de resarcimiento.
Debilitada la imposición metafísica validatoria, las pautas de moral devienen insuficientes como referencia (¿qué es, hoy por ejemplo, ser un “buen padre de familia?) y se revelan incapaces de contener, más allá del esfuerzo creciente de los juzgadores, todos aquellos daños sin manifestación física que afectan a los individuos.
No es una discusión menor, ni acotada al Bizancio de los juristas, sin embargo.
Si transitamos en la huella de una juridicidad común, la percepción disfuncional del Derecho que pensamos nos debilita como individuos, en cuanto impide nuestra afirmación en una idea de lo justo con pretensiones de generar un mínimo respeto.
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(*) Abogado (U.N.R., 1994)
PosGrado en Derecho de Daños (U.C.A. 1996) Calificación tesis de posgrado: 10 puntos.
Apoderado Q.B.E. A.R.T. S.A. (ex H.I.H. A.R.T. S.A.) (sede Sydney, Australia) 1999 a la fecha
Manager Regional Rosario CRAWFORD ARGENTINA SA (sede Atlanta, EE.UU.) 2001 a la fecha
Finalista Premio Nacional del Seguro, República Argentina 2001
Ganador Segundo Premio Nacional del Seguro, República Argentina 2003
Titular Estudio Burgos & Asociados
Rosario, Santa Fe, Argentina.
[1] KLIMOVSKY, Gregorio: La inexplicable sociedad, página 181.
[2] VATTIMO, Gianni: No ser Dios, página 55
[3] A veces, tales formulaciones (instauradas con mayor o menor fijeza en nuestro marco posible y probable de pensamiento, a través de su permanencia) presentan debilidades tan evidentes y contradicciones internas de tal magnitud que no resistirían el menor de nuestros embates analíticos. Sin embargo, seguimos insistiendo en ellas.
[4] Agradezco a su discípulo, el dr. Carlos Antonio Agurto González por haberme hecho llegar, vía mail, esta valiosa postulación, a los fines del presente artículo.
[5] Es interesante, a fin de apreciar el tránsito de un paradigma hacia el otro y las incoherencias propias de semejante transición, observar el artículo 1985 del Código Civil Peruano del año 1984, que textualmente dice: “La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño, incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral…”.
El profesor Fernandez Sessarego explica esta situación en la contemporaneidad del paradigma de daños a la persona y la redacción del código, que habría permitido la inclusión del nuevo concepto pero no la sustitución del anteriormente vigente. La pregunta que subyace es evidente: ¿si el daño moral no es un daño a la persona, qué es, entonces? Pese a su notoria incoherencia, la regulación transcripta sigue vigente a la fecha de redacción de este artículo.
[6] En su obra El Sentimiento Trágico de la Vida, Miguel de Unamuno sostiene que nadie puede desear “ser otro” en cuanto, para ello, debiera dejar de ser quien es. A lo sumo, expresa, puede aspirarse a “ocupar el lugar de otro, siendo uno mismo”.
[7] Así, en su publicación del mes de Junio en la revista italiana Persona e danno, titulada justamente “¿Hay daño al proyecto de vida? donde cita, en nota, nuestras posturas.
http://www.eldial.com/suplementos/seguros/tcdNP.asp?id=3834&id_publicar=5860&fecha_publicar=28/08/2008&camara=Doctrina