Aborto: Crimen, despenalizacion, persona
Nuestro Código Civil, en su art. 30, define a las personas como aquellos entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Dicho de otro modo la persona es, por definición, identificada como sujeto de toda relación jurídica, esto es, sujeto de derecho[6]. El punto clave del análisis es establecer cuándo algo, en nuestro caso, el embrión comienza a ser persona ya que, de conformidad al artículo en comentario, es a partir de ese momento en que adquiere la titularidad de sus derechos y, por lo tanto, su destrucción o manipulación deviene ilegal. En el art.63 del ordenamiento en comentario Vélez Sarfield, inspirado en Freitas y en el Código prusiano, estableció el inicio de la persona física en el momento de la concepción en el seno materno. En forma concordante estableció en el art. 70 que “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas…”. Es decir, que el comienzo de la existencia del nasciturus coincide con el principio de su personalidad jurídica, desde el momento de la concepción en el seno materno – sin perjuicio de la condición resolutoria del nacimiento sin vida normada en el art.74 CC –. De esta manera, cuando el nasciturus está concebido en el seno materno no hay inconveniente en reconocerle su calidad de persona.
Una interpretación literal de nuestro ordenamiento interno permitiría concluir que, en tanto el nasciturus comienza a ser sujeto de derecho desde el momento de la concepción en el seno materno. Esta interpretación del Código intenta adaptarlo a una realidad biológica[10], llevándonos a concluir, que desde la fecundación de un óvulo es innegable que se está en presencia de un individuo de la especie humana que existe antes del nacimiento[11], aunque sea fuera del útero. Produciéndose, consecuentemente, cuando los 23 cromosomas femeninos se juntan con los 23 cromosomas masculinos y conforman un cigoto o huevo que al pronuclearse, es decir unirse los núcleos, no pueden volverse a separar, comenzando la conformación del embrión. Previo a esto el cigoto prenucleado debió dividirse dando origen a células hijas llamadas blastómeros que en conjunto de alrededor de 16 conforman un mórulo que luego se convierte en un blastocisto y, finalmente, luego de unas reacciones químicas deviene en un embrión. Este es en pocas palabras el proceso de la concepción biológica y que podría tomarse, por ejemplo, la pronucleación de cigoto, momento en que ya no se puede ir para atrás en la conformación biológica del nasciturus, como punto de comienzo de la existencia de la persona por nacer.
Bajo esta exégesis corresponde afirmar, en consecuencia, que desde la fecundación existe un ser humano y en razón de esa existencia posee una vida y una dignidad de las que debe dar cuenta el régimen jurídico para su amparo[12]. Este argumento se ve favorecido por el hecho de que, el Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial en estudio ante nuestra Honorable Cámara de Senadores suprimió, en su art. 15, esta expresión, i.e. seno materno, adecuándose de esta manera, a lo normado por todos los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional – v.gr. en el art. 4 inc.1 del Pacto de San José de Costa Rica que establece “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”-.
Así, la pregunta que surge inmediatamente es ¿cuál es el momento exacto de la concepción?. Desde el punto de vista biológico no existe un criterio unánime sobre cuándo ubicar dicho momento. Las posturas varían entre las doce a las cuarenta y ocho horas (momento en que se produciría la mencionada pronucleación del ovocito hasta entonces prenucleado). A más de lo anterior se debe tener en cuenta que no todo doctrinario utiliza interpretaciones de tipo histórica para suprimir la expresión seno materno que posee el texto legal[13] y utilizan otras interpretaciones como la mencionada en primer lugar. Por estas dos cuestiones, deviene necesario intentar establecer, una segunda forma, menos ortodoxa, de establecer el comienzo de la existencia de la persona, momento como se dijo, necesario para determinar el comienzo temporal de su protección jurídica. Independientemente de lo que se pueda establecer fácticamente, el Código Civil nos da fuertes elementos para establecer dicho momento en la fecundación, lo que lleva a sostener nuevamente que el embrión crioconservado es persona, y por lo tanto pasible de todos sus derechos.
A fin de establecer nuestro punto, debemos retornar a la definición de persona y preguntarnos desde el punto de vista jurídico, cuál es su definición. Esta es la emanada del art. 51 del Código Civil que define a la persona de existencia visible como “todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes…”. De esta manera nos encontramos con que, dejando de lado la cuestión del momento en cuándo algo deviene persona, para nuestra legislación habrá persona – tal como surge de la interpretación literal e incluso histórica del ordenamiento analizado – cuando un ente presente los rasgos característicos de humanidad. Surge, a esta altura del planteo, la necesidad de definir qué es lo que se entiende por esta expresión. Si bien “La norma […no lleva a cabo dicha definición…] es evidente que el pensamiento de la ley ha sido que se trate de un ente que presente las formas y los caracteres ordinarios del ser humano”[14]. Aunque parte de la doctrina considera que se trata de un concepto anacrónico y superfluo[15] entiendo que, por el contrario, resulta muy oportuno para tratar el presente. Hasta hace pocos años resultaba muy difícil, sino imposible, delimitar los signos humanos característicos en forma objetiva, siendo esta la razón por la que algunos autores sostienen la supuesta anacronía del artículo en comentario. Esto en tanto las posibles diferencias físicas o mentales para distinguir a distintos seres caerían, sin hesitación en discriminaciones ilegales.
Descartada la posibilidad de definir a “signos de humanidad” como rasgos físicos o psíquicos surge la necesidad de encontrar una distinción objetiva que diferencie entre desiguales, y hoy pareciera que estamos en condiciones de establecerla. En efecto, en 1968 los doctores Torbjorn O. Caspersson y Lore Zech, citoquímicos del Instituto Karolinska de Suecia, inventaron un proceso que identificaba los cromosomas, abriendo la puerta a los mapas genéticos. Los cromosomas son corpúsculos, casi siempre en forma de filamentos, que existen en el núcleo de las células siendo su número constante para las células de cada especie animal o vegetal[16]. Los cromosomas se encargan de transportar los genes (ADN) conformantes del genoma particular de cada especie, es decir, que los vincula a distintos individuos de la especie entre sí, y los distingue de otras especies. La existencia de dichos genes en un ser establecen el momento de la concepción de ese individuo[17], es decir cuándo es esencial, y no accidentalmente, humano. Dado que todos los embriones poseen este rasgo característico de humanidad quedarían subsumidos – cf. art. 51 CC – en la normativa legal siendo titulares de todos los derechos por aquella otorgados, sin importar el lugar de su concepción.
De este modo, el embrión definido que fue como persona, es titular de todos los derechos regulados por nuestro ordenamiento legal. La vida es uno de ellos y está protegida por disposiciones diversas[18] que ofrecen como rasgo común integrar la tutela de carácter público, independiente, por lo tanto, de la voluntad de los individuos[19]. Si bien no figura en forma expresa en nuestra Carta Magna, se encuentra implícito en su art. 33 – sin perjuicio de haberse incorporado a la Constitución Nacional el Pacto de San José de Costa Rica, que protege este derecho en forma expresa –. Nuestra Corte Suprema le confirió operatividad cuando debió conciliar en un caso de trasplante de órganos, resaltando su rango constitucional[20]. Tradicionalmente se lo enumera dentro del marco de los derechos personalísimos, en especial dentro de los llamados derechos de la personalidad física y se afirma que la “vida es un bien fundante, el soporte necesario para el goce actual o potencial de los restantes bienes”[21]. Internacionalmente se encuentra protegido por el art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece “toda persona tiene derecho a que se respete su vida... a partir del momento de su concepción”. Asimismo se encuentra incluido en el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. “Todas las personas físicas gozan del derecho a la vida, y aunque lo dicho aparece como una obviedad, lo destacamos a efectos de acentuar que las personas por nacer, en su condición de tales, son también titulares del derecho a la vida”[22].
La consecuencia de lo establecido también otorga al embrión el derecho a la igualdad. Ella merece verse como un principio general y un valor en nuestra constitución. El concepto básico de igualdad consiste en la eliminación de discriminaciones arbitrarias entre los hombres. Jurídicamente puede ser definida conforme el artículo 1 de la ley nacional 23.592 como todo acto que arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional[23]. Por lo que las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitraria han de estimarse las que carecen de razonabilidad, las hostiles, etc.[24]. La presente ley enumera como distinciones arbitrarias entre otras, la raza, caracteres físicos, ideologías pudiéndose concebir – por no ser una enunciación taxativa – diferencias de tipo psíquicas[25]. La discriminación es reprochada por toda la legislación internacional y nacional partiendo de nuestra Carta Magna que en su artículo 16 establece “Todos sus habitantes son iguales ante la ley…”).
Finalmente el embrión tiene el derecho a la disposición del propio cuerpo - abarcativo de la mente -. Este es el derecho personalísimo que otorga a la persona física facultades específicas para disponer de su cuerpo, el cual está limitado por intereses públicos, la ley, la moral y por el respeto que la persona debe a la vida, al cuerpo y a la salud humana[26]. Este derecho debe ser reconocido como auténtico y autónomo derecho personalísimo[27]. En tal carácter, reconoce como titulares a las personas físicas, desde que comienza su existencia como tales y que, en el caso de los incapaces, debe ser ejercido en forma regular por sus representantes -lo que necesariamente incluye al Estado -. La legislación actual sobre la materia se encuentra dispersa pero sin lugar a dudas es contemplado por el art. 33 CN.
Persona por nacer:
Por su parte, la licenciada Laura Klein, filósofa, poeta y ensayista que viene ocupándose de ésta y otras cuestiones relacionadas a la persona por nacer, reflexionó en los siguientes términos:
A pesar de que el Código Penal diferencia claramente la figura de aborto de la de homicidio, el debate elude que para la ley abortar es un crimen pero no es un homicidio. A la luz de los argumentos en pugna, parecería que todo gira en torno a esa decisión: para prohibir el aborto, habría que demostrar que es un homicidio; para legalizarlo, probar que no lo es.
Sin embargo, “nuestro Código Penal, que lo prohíbe, separa claramente la figura de aborto de la de homicidio. En el capítulo I se diferencia entre el que ‘causare un aborto’ (arts. 85/88) y el que ‘matare a otro’ (arts. 79-82). En los artículos que tratan del delito de aborto, la palabra ‘muerte’ no se menciona. El Código considera el aborto ‘un delito contra la vida’, pero lo separa de los delitos referidos como ‘matar a otro’.
¿Significa esto que el embrión no es ‘otro’? ¿O que abortar no es ‘matar’? La distancia entre una abortante y una homicida se vuelve más que significativa observando la consideración de las penas: 1 a 4 años para el aborto provocado y de 8 años a cadena perpetua para el homicidio intencional. Desde cualquier punto de vista, la figura jurídica del aborto se aleja de la del homicidio. Equipararlos (...) tergiversa el Código Penal.
Ningún Código Penal equipara el aborto y homicidio porque ningún Código Civil equipara personas nacidas y personas por nacer. En nuestros días la lucha entre anti- y proabortistas, planteada como enfrentamiento entre derecho a la vida (del embrión) y derecho a la libertad (de la mujer), devino en la cuestión de si el embrión es o no una persona.
Lo llamativo del debate es que el estatus de persona correspondiente al embrión se busca por todos lados -en la bioética, en los derechos humanos, el la religión, en la ciencia- excepto en el único sitio en el que ha sido dirimida su consideración efectiva y actual: el Código Civil.
Para condenar el aborto se cita con frecuencia la primera frase del artículo 70 del Código Civil: ‘Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas, y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido’. Pero se elude cuidadosamente citar el artículo completo, que continúa así: ‘Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes, después de estar separados de su madre’.
Lo que resulta arduo de comprender es que tampoco los que defienden el aborto legal reparen en las inmensas connotaciones de esta decisión jurídica, reforzada de manera contundente en el artículo 74: ‘Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido’. La cuestión es radical para el aborto, y sin embargo está asintomáticamente ausente del debate.
Hablar de nacimiento implicaría, aún sin decirlo, referirse al parto y con ello involucrar el fenómeno del embarazo en la cuestión del aborto. Llama la atención el silencio mantenido al respecto, como un perverso pacto entre la defensa y la condena del aborto legal.
Hay una equivalencia entre ambos Códigos: la misma diferencia entre persona y persona por nacer del Código Civil se refleja en la distinción entre homicidio y aborto del Código Penal. Por eso, criminalizar el aborto como homicidio no basta con adjetivos. Sería preciso, además de grabarlo en el Código Penal, modificar por completo el Código Civil, sustentado en un concepto de persona que no admite ninguna de las posiciones planteadas a favor o en contra de la legalización del aborto.
Los Códigos, por viejos que sean, encierran una sabiduría que las partes enfrentadas en el debate dan por supuesto sin atreverse a leerlos seriamente. Hoy, muchos discursos los presentan como anticuados, pero cambiarlos improvisadamente, empujados por la coyuntura política y social, ha demostrado en muchos campos su fracaso.
Entonces, contemplemos cuán irresponsable resulta afirmar que el aborto es un homicidio, pero también, del otro lado, afirmar que el embrión no es persona.
Por más técnico que parezca, el derecho remite a una cuestión filosófica insoslayable: qué es una ‘persona’, qué significa ‘tener derechos’. Pese a que las leyes y costumbres adjudican al nacimiento un papel central, este suceso que inaugura nuestra vida no es tenido en cuenta en el debate entre anti y proabortistas. Contrarias al sentido común, y ajenas, ciegas y sordas a su rol en el derecho, las posiciones enfrentadas se han alejado tanto de la experiencia como de las leyes” (KLEIN, 2006)
http://www.mdp.edu.ar/index.php?key=4210
Nuestro Código Civil, en su art. 30, define a las personas como aquellos entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones. Dicho de otro modo la persona es, por definición, identificada como sujeto de toda relación jurídica, esto es, sujeto de derecho[6]. El punto clave del análisis es establecer cuándo algo, en nuestro caso, el embrión comienza a ser persona ya que, de conformidad al artículo en comentario, es a partir de ese momento en que adquiere la titularidad de sus derechos y, por lo tanto, su destrucción o manipulación deviene ilegal. En el art.63 del ordenamiento en comentario Vélez Sarfield, inspirado en Freitas y en el Código prusiano, estableció el inicio de la persona física en el momento de la concepción en el seno materno. En forma concordante estableció en el art. 70 que “desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas…”. Es decir, que el comienzo de la existencia del nasciturus coincide con el principio de su personalidad jurídica, desde el momento de la concepción en el seno materno – sin perjuicio de la condición resolutoria del nacimiento sin vida normada en el art.74 CC –. De esta manera, cuando el nasciturus está concebido en el seno materno no hay inconveniente en reconocerle su calidad de persona.
Una interpretación literal de nuestro ordenamiento interno permitiría concluir que, en tanto el nasciturus comienza a ser sujeto de derecho desde el momento de la concepción en el seno materno. Esta interpretación del Código intenta adaptarlo a una realidad biológica[10], llevándonos a concluir, que desde la fecundación de un óvulo es innegable que se está en presencia de un individuo de la especie humana que existe antes del nacimiento[11], aunque sea fuera del útero. Produciéndose, consecuentemente, cuando los 23 cromosomas femeninos se juntan con los 23 cromosomas masculinos y conforman un cigoto o huevo que al pronuclearse, es decir unirse los núcleos, no pueden volverse a separar, comenzando la conformación del embrión. Previo a esto el cigoto prenucleado debió dividirse dando origen a células hijas llamadas blastómeros que en conjunto de alrededor de 16 conforman un mórulo que luego se convierte en un blastocisto y, finalmente, luego de unas reacciones químicas deviene en un embrión. Este es en pocas palabras el proceso de la concepción biológica y que podría tomarse, por ejemplo, la pronucleación de cigoto, momento en que ya no se puede ir para atrás en la conformación biológica del nasciturus, como punto de comienzo de la existencia de la persona por nacer.
Bajo esta exégesis corresponde afirmar, en consecuencia, que desde la fecundación existe un ser humano y en razón de esa existencia posee una vida y una dignidad de las que debe dar cuenta el régimen jurídico para su amparo[12]. Este argumento se ve favorecido por el hecho de que, el Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial en estudio ante nuestra Honorable Cámara de Senadores suprimió, en su art. 15, esta expresión, i.e. seno materno, adecuándose de esta manera, a lo normado por todos los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional – v.gr. en el art. 4 inc.1 del Pacto de San José de Costa Rica que establece “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”-.
Así, la pregunta que surge inmediatamente es ¿cuál es el momento exacto de la concepción?. Desde el punto de vista biológico no existe un criterio unánime sobre cuándo ubicar dicho momento. Las posturas varían entre las doce a las cuarenta y ocho horas (momento en que se produciría la mencionada pronucleación del ovocito hasta entonces prenucleado). A más de lo anterior se debe tener en cuenta que no todo doctrinario utiliza interpretaciones de tipo histórica para suprimir la expresión seno materno que posee el texto legal[13] y utilizan otras interpretaciones como la mencionada en primer lugar. Por estas dos cuestiones, deviene necesario intentar establecer, una segunda forma, menos ortodoxa, de establecer el comienzo de la existencia de la persona, momento como se dijo, necesario para determinar el comienzo temporal de su protección jurídica. Independientemente de lo que se pueda establecer fácticamente, el Código Civil nos da fuertes elementos para establecer dicho momento en la fecundación, lo que lleva a sostener nuevamente que el embrión crioconservado es persona, y por lo tanto pasible de todos sus derechos.
A fin de establecer nuestro punto, debemos retornar a la definición de persona y preguntarnos desde el punto de vista jurídico, cuál es su definición. Esta es la emanada del art. 51 del Código Civil que define a la persona de existencia visible como “todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes…”. De esta manera nos encontramos con que, dejando de lado la cuestión del momento en cuándo algo deviene persona, para nuestra legislación habrá persona – tal como surge de la interpretación literal e incluso histórica del ordenamiento analizado – cuando un ente presente los rasgos característicos de humanidad. Surge, a esta altura del planteo, la necesidad de definir qué es lo que se entiende por esta expresión. Si bien “La norma […no lleva a cabo dicha definición…] es evidente que el pensamiento de la ley ha sido que se trate de un ente que presente las formas y los caracteres ordinarios del ser humano”[14]. Aunque parte de la doctrina considera que se trata de un concepto anacrónico y superfluo[15] entiendo que, por el contrario, resulta muy oportuno para tratar el presente. Hasta hace pocos años resultaba muy difícil, sino imposible, delimitar los signos humanos característicos en forma objetiva, siendo esta la razón por la que algunos autores sostienen la supuesta anacronía del artículo en comentario. Esto en tanto las posibles diferencias físicas o mentales para distinguir a distintos seres caerían, sin hesitación en discriminaciones ilegales.
Descartada la posibilidad de definir a “signos de humanidad” como rasgos físicos o psíquicos surge la necesidad de encontrar una distinción objetiva que diferencie entre desiguales, y hoy pareciera que estamos en condiciones de establecerla. En efecto, en 1968 los doctores Torbjorn O. Caspersson y Lore Zech, citoquímicos del Instituto Karolinska de Suecia, inventaron un proceso que identificaba los cromosomas, abriendo la puerta a los mapas genéticos. Los cromosomas son corpúsculos, casi siempre en forma de filamentos, que existen en el núcleo de las células siendo su número constante para las células de cada especie animal o vegetal[16]. Los cromosomas se encargan de transportar los genes (ADN) conformantes del genoma particular de cada especie, es decir, que los vincula a distintos individuos de la especie entre sí, y los distingue de otras especies. La existencia de dichos genes en un ser establecen el momento de la concepción de ese individuo[17], es decir cuándo es esencial, y no accidentalmente, humano. Dado que todos los embriones poseen este rasgo característico de humanidad quedarían subsumidos – cf. art. 51 CC – en la normativa legal siendo titulares de todos los derechos por aquella otorgados, sin importar el lugar de su concepción.
De este modo, el embrión definido que fue como persona, es titular de todos los derechos regulados por nuestro ordenamiento legal. La vida es uno de ellos y está protegida por disposiciones diversas[18] que ofrecen como rasgo común integrar la tutela de carácter público, independiente, por lo tanto, de la voluntad de los individuos[19]. Si bien no figura en forma expresa en nuestra Carta Magna, se encuentra implícito en su art. 33 – sin perjuicio de haberse incorporado a la Constitución Nacional el Pacto de San José de Costa Rica, que protege este derecho en forma expresa –. Nuestra Corte Suprema le confirió operatividad cuando debió conciliar en un caso de trasplante de órganos, resaltando su rango constitucional[20]. Tradicionalmente se lo enumera dentro del marco de los derechos personalísimos, en especial dentro de los llamados derechos de la personalidad física y se afirma que la “vida es un bien fundante, el soporte necesario para el goce actual o potencial de los restantes bienes”[21]. Internacionalmente se encuentra protegido por el art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece “toda persona tiene derecho a que se respete su vida... a partir del momento de su concepción”. Asimismo se encuentra incluido en el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. “Todas las personas físicas gozan del derecho a la vida, y aunque lo dicho aparece como una obviedad, lo destacamos a efectos de acentuar que las personas por nacer, en su condición de tales, son también titulares del derecho a la vida”[22].
La consecuencia de lo establecido también otorga al embrión el derecho a la igualdad. Ella merece verse como un principio general y un valor en nuestra constitución. El concepto básico de igualdad consiste en la eliminación de discriminaciones arbitrarias entre los hombres. Jurídicamente puede ser definida conforme el artículo 1 de la ley nacional 23.592 como todo acto que arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional[23]. Por lo que las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitraria han de estimarse las que carecen de razonabilidad, las hostiles, etc.[24]. La presente ley enumera como distinciones arbitrarias entre otras, la raza, caracteres físicos, ideologías pudiéndose concebir – por no ser una enunciación taxativa – diferencias de tipo psíquicas[25]. La discriminación es reprochada por toda la legislación internacional y nacional partiendo de nuestra Carta Magna que en su artículo 16 establece “Todos sus habitantes son iguales ante la ley…”).
Finalmente el embrión tiene el derecho a la disposición del propio cuerpo - abarcativo de la mente -. Este es el derecho personalísimo que otorga a la persona física facultades específicas para disponer de su cuerpo, el cual está limitado por intereses públicos, la ley, la moral y por el respeto que la persona debe a la vida, al cuerpo y a la salud humana[26]. Este derecho debe ser reconocido como auténtico y autónomo derecho personalísimo[27]. En tal carácter, reconoce como titulares a las personas físicas, desde que comienza su existencia como tales y que, en el caso de los incapaces, debe ser ejercido en forma regular por sus representantes -lo que necesariamente incluye al Estado -. La legislación actual sobre la materia se encuentra dispersa pero sin lugar a dudas es contemplado por el art. 33 CN.
Persona por nacer:
Por su parte, la licenciada Laura Klein, filósofa, poeta y ensayista que viene ocupándose de ésta y otras cuestiones relacionadas a la persona por nacer, reflexionó en los siguientes términos:
A pesar de que el Código Penal diferencia claramente la figura de aborto de la de homicidio, el debate elude que para la ley abortar es un crimen pero no es un homicidio. A la luz de los argumentos en pugna, parecería que todo gira en torno a esa decisión: para prohibir el aborto, habría que demostrar que es un homicidio; para legalizarlo, probar que no lo es.
Sin embargo, “nuestro Código Penal, que lo prohíbe, separa claramente la figura de aborto de la de homicidio. En el capítulo I se diferencia entre el que ‘causare un aborto’ (arts. 85/88) y el que ‘matare a otro’ (arts. 79-82). En los artículos que tratan del delito de aborto, la palabra ‘muerte’ no se menciona. El Código considera el aborto ‘un delito contra la vida’, pero lo separa de los delitos referidos como ‘matar a otro’.
¿Significa esto que el embrión no es ‘otro’? ¿O que abortar no es ‘matar’? La distancia entre una abortante y una homicida se vuelve más que significativa observando la consideración de las penas: 1 a 4 años para el aborto provocado y de 8 años a cadena perpetua para el homicidio intencional. Desde cualquier punto de vista, la figura jurídica del aborto se aleja de la del homicidio. Equipararlos (...) tergiversa el Código Penal.
Ningún Código Penal equipara el aborto y homicidio porque ningún Código Civil equipara personas nacidas y personas por nacer. En nuestros días la lucha entre anti- y proabortistas, planteada como enfrentamiento entre derecho a la vida (del embrión) y derecho a la libertad (de la mujer), devino en la cuestión de si el embrión es o no una persona.
Lo llamativo del debate es que el estatus de persona correspondiente al embrión se busca por todos lados -en la bioética, en los derechos humanos, el la religión, en la ciencia- excepto en el único sitio en el que ha sido dirimida su consideración efectiva y actual: el Código Civil.
Para condenar el aborto se cita con frecuencia la primera frase del artículo 70 del Código Civil: ‘Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas, y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido’. Pero se elude cuidadosamente citar el artículo completo, que continúa así: ‘Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes, después de estar separados de su madre’.
Lo que resulta arduo de comprender es que tampoco los que defienden el aborto legal reparen en las inmensas connotaciones de esta decisión jurídica, reforzada de manera contundente en el artículo 74: ‘Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubiesen existido’. La cuestión es radical para el aborto, y sin embargo está asintomáticamente ausente del debate.
Hablar de nacimiento implicaría, aún sin decirlo, referirse al parto y con ello involucrar el fenómeno del embarazo en la cuestión del aborto. Llama la atención el silencio mantenido al respecto, como un perverso pacto entre la defensa y la condena del aborto legal.
Hay una equivalencia entre ambos Códigos: la misma diferencia entre persona y persona por nacer del Código Civil se refleja en la distinción entre homicidio y aborto del Código Penal. Por eso, criminalizar el aborto como homicidio no basta con adjetivos. Sería preciso, además de grabarlo en el Código Penal, modificar por completo el Código Civil, sustentado en un concepto de persona que no admite ninguna de las posiciones planteadas a favor o en contra de la legalización del aborto.
Los Códigos, por viejos que sean, encierran una sabiduría que las partes enfrentadas en el debate dan por supuesto sin atreverse a leerlos seriamente. Hoy, muchos discursos los presentan como anticuados, pero cambiarlos improvisadamente, empujados por la coyuntura política y social, ha demostrado en muchos campos su fracaso.
Entonces, contemplemos cuán irresponsable resulta afirmar que el aborto es un homicidio, pero también, del otro lado, afirmar que el embrión no es persona.
Por más técnico que parezca, el derecho remite a una cuestión filosófica insoslayable: qué es una ‘persona’, qué significa ‘tener derechos’. Pese a que las leyes y costumbres adjudican al nacimiento un papel central, este suceso que inaugura nuestra vida no es tenido en cuenta en el debate entre anti y proabortistas. Contrarias al sentido común, y ajenas, ciegas y sordas a su rol en el derecho, las posiciones enfrentadas se han alejado tanto de la experiencia como de las leyes” (KLEIN, 2006)
http://www.mdp.edu.ar/index.php?key=4210