Actúan como aves rapaces, de allí su denominación y no abandonan la vigilia hasta cobrar el valor nominal de bonos más cuantiosos intereses sobre deudas compradas por centavos.
¿Pero que son los fondos buitres?
Tradicionalmente se conoce como "fondos buitre" a organizaciones que operan en las economías de todo el mundo detectando una deuda impaga y saldándola ante el acreedor.
Luego de ese paso inicial presionan al deudor para forzarlo a pagar sumas más elevadas que la deuda original, incluso bajo amenaza de llevarlo ante un tribunal.
Son fondos especuladores que compran a precio módico deuda de países pobres en problemas económicos y financieros con el propósito de entablar procedimientos judiciales para obtener sumas considerablemente mayores a la deuda original.
En el sistema financiero internacional, cuando un país tiene problemas económicos y se presume que la situación tiende a desmejorar, sus bonos y emisiones de deuda pierden valor en el mercado, generando la necesidad de los bonistas o tenedores de aquello títulos de desprenderse de ellos a bajos precios.
Precisamente en ese momento aparecen los fondos buitre comprando aquellos títulos. Esta situación se dio en América Latina a partir de las crisis financieras de fines de los ’90 y particularmente con el default argentino de 2001, pero también ocurrió en muchos países de África y actualmente en algunos europeos, como por ejemplo Grecia.
Los fondos buitres, entonces, actúan como aves rapaces, de allí su denominación. No abandonan la vigilia hasta comerse los despojos, en este caso persiguiendo obstinadamente cobrar el valor nominal de bonos más cuantiosos intereses sobre deudas compradas por centavos, generalmente a países en desarrollo que sufren o sufrieron crisis económicas agudas.
Hoy en día son muchos los países del mundo que se encuentran en esta situación, actuando los fondos buitre sobre ellos de manera ofensiva. En este sentido, recientemente, Liberia, Zambia, Congo, Perú, Ecuador y Argentina fueron objetos de demandas presentadas por estos grupos.
Sin embargo, los fondos buitres no distinguen entre países ricos y países pobres ya que actualmente han adquirido bonos de la deuda griega especulando con un posible default del país para comenzar a accionar.
Así es que proceden frente a aquellos países que ofrecen restructuraciones de deuda y de la mano de aquellos que no aceptaron los diferentes canjes con el objetivo final de -en virtud de la capacidad económica que disponen para hacer frente el tiempo necesario para estas soluciones- poder efectivizar el cobro de la deuda original sumados sus intereses.
Estos fondos buitre operan buscando juzgados afines, como el del juez Thomas Griesa en Nueva York. Y cuando no operan a nivel local en Estados Unidos a partir de todos estos estamentos encuentran en organismos como el CIADI un ámbito de presión de carácter internacional.
Efectivamente el CIADI, un tribunal arbitral creado en 1965 con sede en Washington y dependiente del Banco Mundial, se dedica a resolver controversias entre países e inversores extranjeros, pero básicamente pretende dar garantías a los inversores frente a las "arbitrariedades” de los gobiernos de los países que reciben estas inversiones. De esta manera, se transforma en el reflejo legal del concepto de seguridad jurídica.
El Parlamento británico votó en 2010 la prohibición de los llamados "fondos buitres” que sacan provecho de la deuda de países del tercer mundo Una de sus primeras consecuencias fue impedir que un fondo cobre a Liberia £12 millones por una deuda que databa de 1978.
Metodología
El nombre es una metáfora que compara a estos inversores con los buitres al sobrevolar pacientemente, esperando para lanzarse sobre los restos de una compañía que se debilite rápidamente; o, en el caso de las deudas soberanas, de un país deudor. Los operadores de mercado prefieren evitar esta denominación con denotación negativa, y en su lugar los llaman distressed debt o «fondo de situaciones especiales» (special situations funds, en inglés). La presidente de Argentina, Cristina Fernández de Kirchner, en ocasión de una disputa con un fondo buitre que culminó con el secuestro de la Fragata Libertad en un puerto extranjero, afirmó que «los buitres son las aves que comienzan a volar sobre los muertos; los fondos buitre sobrevuelan sobre países endeudados y en default. Son depredadores sociales globales».4 5
Los fondos buitre compran deudas de deudores corporativos, sino también en deudas soberanas estatales. Este es el reciente caso de Argentina, por ejemplo, en el que los fondos buitre adquirieron una porción de la deuda pública externa a bajos precios (a veces sólo el 20 % de su valor nominal), e intentaron que les pagaran cuando explotó la crisis económica argentina de 2001. Un solo fondo buitre administrado por Kenneth B. Dart, heredero de la fortuna de la Dart Container, reclamó 700 millones de dólares en un juicio contra el gobierno argentino. Sobre Dart también pesan sospechas de prácticas comerciales e impositivas irregulares, con las que habría logrado arrasar la competencia en el rubro de la fabricación y comercialización de recipientes y vasos de plástico térmicos, con el objeto de girar fondos al extranjero libre de control estatal.3
Elliott Associates tiene un largo historial de compra de deudas con el propósito de entablar juicios contra ellas. Según la legislación de Nueva York (jurisdicción en que se dirime el juicio de los fondos buitres contra Argentina), es ilícito comprar deuda con la intención y el propósito de litigar contra ella (N.Y. JUD. LAW § 489: NY Code – Section 489: Purchase of claims by corporations or collection agencies). Sin embargo, hasta ahora, de un modo u otro, estas organizaciones han logrado evadir la condena prevista en la norma.
Jay Newman (experto en la compra de deuda soberana del tercer mundo, que venía que de Lehman Brothers y Morgan Stanley) y Michael Strauss asesoraron a Water Street en lo concerniente a las compras de instrumentos de deuda de Polonia, Ecuador, Costa de Marfil, Panamá y Congo garantizadas por los respectivos Estados. Posteriormente, Water Street entabló demandas contra cada uno de esos Estados con el objeto de obtener el pago íntegro de la deuda que había comprado. Strauss actuó como apoderado judicial de Water Street en cada uno de estos litigios. En mayo de 1995, los inversionistas de Water Street decidieron liquidar el fondo y Jay Newman “colaboró activamente en la liquidación de Water Street”. Michael Strauss se había familiarizado con los elementos de la práctica de champerty (mediación interesada de parte indebida en litigio). Los clientes de Strauss fueron culpados de champerty en los casos Banque de Gestion Privee-SIB contra la República de Paraguay, Suplemento de Fallos Federales, Vol. 787, pág. 53 (Distrito Sur de Nueva York); Water St. Bank and Trust Ltd. contra la República del Congo, acción civil 94-1894 (juez SS) (Distrito Sur de Nueva York); y Water St. Bank and Trust Ltd. contra la República de Polonia, acción civil 95-0042 (juez LAP) (Distrito Sur de Nueva York). Adicionalmente, Strauss conocía el caso de CIBC Bank and Trust Company (Cayman) Ltd., contra Banco Central do Brasil, Suplemento de Fallos Federales, Volumen 886, pág. 1105 (Distrito Sur de Nueva York) en que el demandado adujo la existencia de la práctica de champerty.
Historial de litigios
El Banco Mundial estima que más un tercio de los países que han cumplido los requisitos de sus respectivos programas de reestructuración de deuda soberana han sido blanco de al menos 26 fondos buitres. Estos buitres han logrado cobrar hasta un total de 1.000 millones de dólares en deudas soberanas. Muchos países prohíben que los fondos buitres puedan demandar ante sus cortes el cobro de esas deudas, pero quedan todavía algunas jurisdicciones, como la Isla de Jersey y las Islas Vírgenes Británicas.6 7
Perú
En diciembre de 1994, todos los acreedores que habían enjuiciado al Perú, después que este país entrara en default con excepción de Pravin Banker Associates Ltd. desestimaron sus demandas como contraprestación de la Declaración de Suspensión formulada por el Perú en noviembre de 1992.
El 27 de octubre de 1995, el Perú y el Comité Asesor de Bancos para el Perú anunciaron públicamente un acuerdo en principio destinado a establecer un plan de reestructuración de la deuda acorde con el Plan Brady. Fue solo después de concretarse el acuerdo en principio, en enero de 1996, que Elliott comenzó a acumular la deuda materia de esta acción judicial.
Entre el 31 de enero y el 1 de marzo de 1996, el fondo Elliott Associates adquirió alrededor de 20 millones de dólares en títulos de la deuda soberana de Perú, pagando por estos títulos algo más de 11 millones de dólares. Entre enero y junio de 1996 se negoció la hoja de términos sobre la reestructuración de la deuda peruana. De los aproximadamente 180 acreedores elegibles para participar en la reestructuración de la deuda peruana, solo Elliott y Pravin Banker se rehusaron a hacerlo. Elliott Associates demandó luego a Perú en los tribunales de Nueva York, perdiendo en primera instancia pero ganando en segunda instancia. Cuando el Gobierno de Perú se aprestaba a girar los fondos para pagar a los acreedores que sí habían entrado al canje de la deuda reestructurada, este fondo buitre obtuvo una orden judicial de embargo contra ese dinero. De este modo, ya sin tiempo para apelar de dicha orden judicial, Perú se vio obligado a pagarle a Elliott Associates para no volver a caer en default soberano.8 9
En este caso, el juez neoyorquino Robert W. Sweet, del Juzgado Federal de Primera Instancia para el Distrito Sur de Nueva York, relató en su sentencia como coordinaron el propietario de Elliott Associates Paul Singer y Jay Newman, un experto en comprar deudas en el tercer mundo y que había trabajado en Lehman Brothers y en Morgan Stanley. En la sentencia, el juez Sweet afirma que «Elliott Associates compró la deuda peruana con la intención y el propósito de entablar un juicio. Tal intención y tal propósito pueden inferirse de la estrategia de inversión utilizada por Elliott Associates, los antecedentes profesionales de las personas que se juntaron para materializar el proyecto de la deuda peruana, la dilatación —por parte de Elliott— del cierre de las operaciones de adquisición de la deuda.8
Elliott conformó un equipo de inversión para la compra de deuda en los mercados emergentes, cuyos miembros fueron principalmente, Jay Newman, Andrew Kurtz (experimentado analista y administrador de cartera de Elliott), Paul Singer y Ralph Dellacamera (jefe de negociación de Elliott). Adicionalmente el equipo contrató los servicios de Michael Strauss, en calidad de asesor externo.
Panamá
Elliott Associates también entabló demanda judicial contra la República de Panamá. En diciembre de 1995 Jay Newman le recomendó a la empresa que comprara la deuda de Panamá garantizada por el Estado. Cuando Elliott Associates compró títulos de la deuda panameña, este país estaba en la última fase de la reestructuración de su deuda. Siguiendo la metodología clásica de los fondos buitre, la empresa se rehusó a participar en la reestructuración de la deuda panameña y, en julio de 1996, entabló una demanda contra Panamá procurando el pago íntegro de la deuda que había adquirido. El juicio fue desestimado posteriormente debido a que Water Street no cumplió con revelar al juzgado la identidad de sus inversionistas.8
En este litigio, Michael Strauss actuó como apoderado judicial de Elliott.
Argentina
En Francia, el fondo NML Elliot había perdido un juicio contra el país el 4 de abril de 2013, ya que la Corte Suprema de Francia (Cour de Cassation) dictaminó que la Argentina tiene derecho a reestructurar su deuda externa y avaló los llamados para canjear títulos en default de 2005 y 2010. 10
Los títulos de deuda argentinos fueron emitidos en 1994, conforme al Fiscal Agency Agreement, acuerdo que prohíbe al emisor de deuda otorgar a futuros acreedores garantías o condiciones más favorables que al resto de los adquirentes de dicho empréstito, lo que se conoce como cláusula pari passu. Tras el default del 2001, el país ofreció en 2005 y 2010 un canje de la deuda argentina a sus acreedores. En ambos canjes se reducían los montos y se diferían los pagos, lo que fue aceptado por el 93% de los tenedores de bonos.
Sobre ese país los fondos buitre han impuesto 28 embargos desde 2001,5 el Estado ha logrado recuperar todos los bienes por la vía legal, derrotando a los fondos buitre en todas las ocasiones.11 El 28 de noviembre la Organización Marítima Internacional (OMI) certificó que la Fragata Libertad es un buque militar y por lo tanto es innembargable. El 26 de junio de 2013, la Corte Suprema de Ghana obligó al fondo NML Elliot a pagar 8 millones de dólares a la administración del puerto de Tema por mantener secuestrada la Fragata Libertad. 12
El fondo Elliott Associates de Paul Singer demandó ,en 2011, a la Argentina, ante la Corte de Nueva York. El 7 de diciembre Griesa falló a favor de los fondos NML Capital, Aurelius Capital, y algunos actores individuales) y declaró que Argentina había violado la cláusula de pari passu. La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito confirmó, el 26 de octubre de 2012, las órdenes emitidas por el juez Griesa. Argentina apeló la decisión ante la Corte Suprema de Estados Unidos con el acompañamiento de los gobiernos de Dilma Rousseff y Enrique Peña Nieto, de la American Chamber of Commerce of Argentine y del Premio Nobel en Economía, Joseph Stiglitz.13 14
En junio de 2013, en un escrito denominado "Amicus Curiae" (ante la Cámara de Apelaciones de Nueva York), el gobierno de EEUU dijo que la interpretación de Griesa "podría permitir a un solo acreedor frustrar la aplicación de un plan de reestructuración con apoyo internacional, y con ello socavar las décadas de esfuerzos que Estados Unidos ha gastado, para promover un sistema de cooperación y resolución de las crisis de deuda soberana". 15
España
A raíz de la grave crisis financiera primero y después económica española que estalló en 2008, los fondos buitres están adquiriendo activos a precios de saldo, tanto del Estado Español, como de las Comunidades Autónomas y también de las entidades financieras. Por ejemplo en febrero de 2013 el fondo buitre Cerberus se hizo con una cartera de 574 millones de euros en activos fallidos de particulares y pymes correspondientes al Banco nacionalizado Liberbank, surgido de la fusión de tres Cajas de Ahorro. Espera obtener una rentabilidad de 21,3 millones de euros.16